La aberratio iuris sobre el polémico artículo 205

Inmediatamente después que el Senado Nacional aprobara el Código del Sistema Penal, el Lic. Alberto Gonzales, presidente de este importante hemiciclo, en su interés de justificar el polémico art. 205, incurrió en una desafortunada aberración jurídica que estuve tentado de titular como “el primer caso de negligencia profesional del art. 205”, entendiendo que la negligencia es hacer lo que no se debe hacer o no hacer lo que se debe hacer, al “… el médico tendría que haber incurrido en tres circunstancias para ser punible. Tiene que ser imprudente, imperito y no observar los protocolos de salud para ser sancionado”. (EL DEBER, 15/12/2017). Dijo lo que no debía decir. 

Es aceptable que un ciudadano común no esté familiarizado con la terminología técnica dejando esa tarea a los especialistas; sin embargo, no puede pasar desapercibido que el responsable de la aprobación del Código del Sistema Penal lo haya hecho en la creencia equivocada de que las causales culposas de la impericia, la imprudencia, la negligencia o la inobservancia, incorporados en el tipo penal del art. 205, constituyen presupuestos normativos que deben presentarse ‘fusionados’ para que la conducta del personal de salud sea reputada como mala práctica, sancionable y penalizada: “… el médico tendría que haber incurrido en tres circunstancias para ser punible…” y al no presentarse todas juntas: “… no será penado ni sancionado”.

La casuística indica como infrecuente que las cuatro formas culposas de la responsabilidad médica concurran al mismo tiempo y por el mismo hecho. Si alguno de los más de 14.000 médicos registrados en el país suspiró aliviado al escuchar que la novedosa teoría del ‘combo culposo’ podía constituirse en un nudo ciego, difícil de desatar por fiscales y jueces, antes de imputar, acusar y sancionar por mala práctica médica, lo que nos llevaría a deducir por lógica que las denuncias por mala práctica en su mayoría no prosperarían porque carecerían de tipificación y en su caso se inviabilizaría la sanción y la penalización por este delito. 

Es menester sugerir al sector de salud que desestime la subyugante premisa enunciada por la autoridad legislativa, porque en realidad el art. 205 “no dice” lo que dijo el presidente del Senado. El delito de daño a la salud o integridad física por mala práctica del Código del Sistema Penal, además de las observaciones del Dr. Ciro Áñez (EL DEBER, 16/12/2017), el tipo penal contiene ciertos presupuestos normativos como aquel donde el resultado dañoso está relacionado directamente con la infracción a un deber objetivo de cuidado y nombra las cuatro formas de la culpa médica (impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia), pero de ninguna manera el tipo penal permite “interpretar” que estas causales culposas deben presentarse todas juntas para que el hecho reclamado deba calificarse como un delito y le corresponda como sanción las diferentes penas establecidas. 

La culpa médica es una infracción a una obligación establecida y puede originarse por un acto médico que incurre en impericia, imprudencia, negligencia o inobservancia de normas y protocolos que, en caso de comprobarse, le puede corresponder, al personal de salud, la obligación jurídica de reparar y satisfacer el daño provocado por sus actos u omisiones, o errores voluntarios o involuntarios. 

Sin embargo, no existe una teoría penal y menos lineamientos de la jurisprudencia internacional que sustente la desafortunada afirmación: “...tendría que haber incurrido en tres circunstancias para ser punible…” porque estas formas de culpa médica, como la impericia, son independientes unas de otras, como sería el caso donde un médico con poca experiencia y un limitado dominio en la técnica provocaría la perforación del colon (daño) en un examen de colonoscopia, incurriendo en impericia y negligencia, lo que le implicaría una responsabilidad médica y sin justificativo alguno para inculparse de imprudencia. 

Cabe aclarar que las formas de la impericia y la imprudencia, por lo general, son excluyentes entre sí en un determinado caso de mala práctica médica; sin embargo, y de manera excepcional, estas dos causales pueden coincidir en los casos del ejercicio fraudulento de intrusismo médico, como el hecho donde un médico con amplia experiencia y exceso de confianza, de manera temeraria y sin tener la especialidad de ginecólogo obstetra realiza el parto sin dominio de la técnica específica, obviando el procedimiento quirúrgico y, al final, provocando un daño evitable y previsible en el protocolo quirúrgico de la cesárea. 

Aunque el acto médico está orientado a mejorar la salud de los pacientes; no obstante, como ocurre en otras actividades de riesgo (tráfico aéreo, ferroviario, fluvial, construcción, deportes, etc.) el acto médico conlleva intrínsecamente los riesgos de producir lesiones a la salud y a la integridad física de los pacientes. En la teoría penal, Roxin y Jakobs desarrollaron magistralmente el instituto del riesgo permitido para justificar la exclusión de la imputación de aquella conducta que genera el riesgo del bien jurídico tutelado y que la sociedad tolera y acepta como parte del “estado de interacción normal”. En la medicina, la actividad médica y, en especial, en los servicios de emergencia, quirófano, pacientes terminales y las cirugías vasculares, el acto médico se realiza con un alto riesgo de producir daños y por ello estas se operan dentro de ciertos niveles de riesgo permitido que los estudios científicos médicos establecen como estándares aceptables para la comunidad médica. En casos de cirugía mayor de emergencia con paciente de edad avanzada, el riesgo cardiaco es alto si sobrepasa al índice del 5%. En el ejemplo anterior, el riesgo de perforación del colon en un examen de colonoscopia es del 0,01% al 0,4%; es decir, es infrecuente, pero temida en casos de impericia y negligencia. 

En muchos casos, el personal de salud presta sus servicios a pacientes que presentan un alto riesgo de producción de daños donde la inminencia de la muerte es frecuente y en estos márgenes tan imperceptibles no será fácil distinguir con suficiente objetividad, en qué momento fue sobrepasado el riesgo permitido y se ingresó a los cursos causales del peligro, generándose el daño del bien jurídico protegido y los galenos terminarán involucrados en el delito imprudente. 

Finalmente, si el acto médico se realiza en muchos casos con altos niveles de riesgo permitido y sujeto a estrictos estándares en la técnica y los procedimientos que son exigibles por la Lex Artis Medicae, en el marco de los protocolos y una auditoría médica externa; y a esto le añadimos las precarias condiciones de infraestructura, equipamiento e insumos hospitalarios en los cuales trabaja diariamente el sector de salud –como botón de muestra: el Hospital de la ciudad capital de Cobija –podemos afirmar inequívocamente que el acto médico en Bolivia es una verdadera bomba de tiempo y el art. 205 deviene en su peligroso detonante.